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22 de dezembro de 2014
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Sentença reconhece vínculo de trabalhador contratado como autônomo.

Publicado por Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas (extraído pelo JusBrasil) - 5 anos atrás

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Sentença inédita da lavra da Juíza do Trabalho, Dr. Cláudia Reina, do Rio de Janeiro reconhece vínculo de emprego de um trabalhador contratado como "autônomo" a uma empresa que presta serviços à Petrobrás.

Trata-se a questão do caso de um trabalhador que para sua admissão e recebimento da remuneração mensal pactuada foi compelido a emitir notas fiscais, em nome de uma microempresa constituída, objetivando mascarar a relação empregatícia existente, apesar de presentes na relação pactuada, a subordinação, pessoalidade, continuidade e onerosidade. Ao decidir pela existência de vínculo empregatício pleiteado, a sentença enfrenta diversas questões tormentosas, dentre as quais, a questão do grupo econômico em constante mutação ao ajuste a um mundo de economia mundialmente globalizada, como também o argumento trazido pela defesa de isenção da Petrobrás de responder pelos encargos trabalhistas não adimplidos.

A empresa sucessora da que contratou inicialmente o trabalhador como "autônomo", foi condenada a anotar-lhe em CTPS o contrato celetista reconhecido, bem como a pagar, de forma solidária, as verbas trabalhistas deferidas na sentença, devendo a Petrobrás responder, de forma subsidiária, afastando o argumento de isenção da administração pública por responder por encargos trabalhistas não satisfeitos, ao corretíssimo e atualizado entendimento, no sentido de que não se pode emprestar interpretação isolada ao disposto no artigo 71 da Lei 8.666 /93 de não transferência da responsabilidade pelos encargos trabalhistas não adimplidos, à Administração Pública.

O referido dispositivo legal não pode ser interpretado de forma isolada, havendo que ser interpretado sistematicamente, ou seja, evidenciando a subordinação da norma a um conjunto de disposições e princípios de maior generalização, do qual não deve ser dissociada, uma vez que a referida Lei das Licitações não existe isolada, e por isso mesmo não pode ser entendida isoladamente, devendo o julgador investigar a tendência dominante nas várias leis existentes sobre matérias correlatas.

Leia a íntegra da sentença.

2 ªVARA DO TRABALHO DE NITERÓI

ATA DE AUDIÊNCIA

PROCESSO N. 1255-06-6

Aos 02 dias de setembro de 2.008, às 16.00 horas, na Sala de Audiência desta Vara do Trabalho, por ordem da Exma. Juíza do Trabalho, Dra. CLÁUDIA REGINA REINA PINHEIRO, foram apregoados os litigantes: FELICIANO RIBEIRO DA COSTA - reclamante e KEPPEL FELS BRASIL SA (sucessora de FELS SETAL SA)- BRASFELS SA -PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO SA ausentes .

Submetido o processo a julgamento, a Exma. Juíza proferiu a seguinte:

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

FELICIANO RIBEIRO DA COSTA qualificado às fl.02 ajuíza ação trabalhista em face de KEPPEL FELS BRASIL AS, (sucessora de FELS SETAL SA) BRASFELS SA-PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO SA.Sustenta que ingressou na primeira reclamada em 25/08/2002 na função de supervisor Administrativo, salário mensal de R$ 6.000,00 e sem CTPS anotada, foi demitido em 28/02/2005. Aduz que foi obrigado a manter uma microempresa para emissão de notas fiscais de serviços à primeira ré, conforme juntado aos autos, com a finalidade de mascarar a relação de emprego.Sustenta que prestava serviços com subordinação, pessoalidade, continuidade e onerosidade. Foi contratado para laborar em Niterói em 25/08/2002 e transferido para Macaé em 01/09/2002 , e não recebeu o adicional de 25% na forma do artigo 469 , parágrafo terceiro da CLT Em 01/04/2004 foi transferido para segunda reclamada BRASFELS SA com a mesma função até o término do contrato de trabalho. Afirma que não foi assinado contrato de prestação com a segunda reclamada (fl. 04). Relata que a primeira e a segunda ré fazem parte do mesmo grupo econômico. Sustenta labor extraordinário. Afirma última remuneração no valor de R$ 9.141,00. Aduz ausência de pagamento do reajuste do dissídio coletivo de 2003. Sustenta pelos fundamentos jurídicos expostos a responsabilidade solidária da empresa sucessora e responsabilidade subsidiária da terceira reclamada (fl. 09).Requer pelos fatos e fundamentos expostos na exordial: reconhecimento do grupo econômico, responsabilidade solidária da empresa sucessora e responsabilidade subsidiária da terceira reclamada, declaração de vinculo de emprego com a primeira reclamada, férias +1/3, FGTS +40% 13º salários de todos períodos contratual, verbas rescisórias , aviso prévio, horas extras e reflexos, reajuste do dissídio coletivo 2003 e reflexos, multas do artigos 477 e 467 da CLT , adicionais de transferência . Requer sucessivamente os pedidos de fl. 13. Junta documentos para comprovar que tinha plano de assistência médica, vale alimentação, crachá, atestado de saúde ocupacional, memorando interno com instruções, certificado de seguro individual de seguro de vida em grupo feito pela primeira ré,cartão SODEX e cópia da procuração passada pela empresa para o autor. (fls. 06 e 16/64)

Conciliação inicial rejeitada.

Contestação da primeira e segunda reclamadas (fls. 92/99). Em preliminar sustentam ilegitimidade. No mérito, sustentam prescrição qüinqüenal e requere a improcedência dos pedidos, tendo em vista os fatos impeditivos, extintivos e modificativos que sustenta.

Juntam documentos.

Contestação da terceira Ré (fls.116/141). Em preliminar argúi carência de ação. No mérito, sustenta prescrição qüinqüenal e requer a improcedência dos pedidos, em razão dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos que sustenta (fls. 142/200)

Manifestação do reclamante às fls. 230/261 sobre a documentação juntada.

Na assentada de fls. 320/328 colhido depoimento pessoal das partes. Ouvidas as testemunhas indicadas pelo autor.Sem mais provas a produzir, foi encerrada a instrução processual.

Despacho com determinação para a imediata publicação da sentença (fl.328-verso).

Inconciliáveis. .

Relatados, vistos e examinados.

II - FUNDAMENTAÇÃO

I-DAS QUESTOES PROCESSUAIS

1) INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

A terceira reclamada argüi a incompetência desta Especializada.

Sem razão a reclamada, uma vez que trata-se de lide decorrente do contrato de trabalho na forma do artigo 114 da CFRB/88.

Rejeito a preliminar de incompetência.

2) CARÊNCIA DO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO

Ocorre carência do legítimo exercício do direito de ação quando a parte é manifestamente ilegítima ad causam, não há interesse processual ou quando o pedido é juridicamente impossível - artigo 301 , X , c/c 267, VI, do CPC .

Na hipótese em tela, preenchidos estão os requisitos do artigo 267 , VI , do CPC .

Pedido juridicamente impossível é aquele que é vedado por lei, no campo dos direitos patrimoniais disponíveis. Isto que dizer que, quando houver vedação legal , no ordenamento jurídico pátrio , de que o judiciário aprecie um pedido , haverá impossibilidade jurídica.

Não há proibição do presente pedido, afasta-se a impossibilidade jurídica.

Há interesse processual quando a parte necessita do processo para ver atendida a pretensão resistida existente. Sendo certo que o provimento será útil e necessário às partes litigantes, no sentido de que se aplicará a vontade concreta da lei.

A legitimidade para agir é a titularidade do direito de ação que não se confunde com a titularidade da pretensão material, nem com a titularidade da pretensão processual, nem com a legitimação para contestar, também não se confunde com a efetiva existência das razões de fato e de direito produzidas em juízo pelos litigantes.

"Coisa totalmente diferente da legitimação passiva é a legitimação para contestar, isto é , para defender-se, da qual dispõe o réu pelo simples fato de ter sido chamado a juízo.

A legitimação para agir é pois, em resumo, a pertinência subjetiva da ação, isto é, a identidade entre quem propôs a ação e aquele que, relativamente à lesão de um direito próprio (que afirma existente), poderá pretender para si o provimento de tutela jurisdicional pedido com referência àquele que foi chamado em juízo" (Enrico Tullio Liebman - Manual de Direito Processual Civil - Forense). Destarte, a legitimação para agir deve ser avaliada no plano lógico e abstrato (teoria do direito abstrato de agir).

Portanto, não se deve confundir relação jurídica material com relação jurídica processual, nesta a simples indicação, pelo credor , de que a ré é devedora do direito material, basta para legitimá-la a responder a ação.

Rejeito.

II-MERITO

1) SUCESSÃO TRABALHISTA

É fato incontroverso a sucessão trabalhista conforme documentos juntados. .

Juridicamente, a sucessão consiste na substituição de uma pessoa por outra na mesma relação jurídica.

Coviello ao conceituar a sucessão jurídica de forma ampla declara que: "Consiste esta na substituição de uma pessoa por outra na idêntica relação jurídica. A identidade da relação jurídica, e a diversidade de sujeitos constituem os caracteres da verdadeira sucessão. A relação jurídica é idêntica, quando a sua substância é idêntica, não obstante a mudança do sujeito, como se não houvesse ocorrido está mudança" (N. Coviello in Manualle -págs. 313)

Leciona Evaristo de Moraes Filho: "No direito contemporâneo, com maior ou menor segurança técnica, utiliza-se a ciência do direito para um sem-número de situações em que, quer em direito privado, quer em direito público, se dá a substituição de um sujeito por outro. Nem sempre, é bem verdade, estarão presentes os requisitos mínimos para a sucessão rigorosa, strictu sensu, mas o que vale é a afirmação da comodidade da noção para o uso das hipóteses que ocorrem na vida real, entre indivíduos ou entre os Estados" - (Sucessão nas obrigações e a teoria da Empresa Vol II, 1960) - (grifamos.

A sucessão no Direito do Trabalho, como no direito comum, também pressupõe uma alteração subjetiva. Seu fundamento está na lei, arts. 10o e 448 da CLT, e, resulta da aplicação dos princípio da continuidade e despersonalização do empregador. A finalidade do instituto é assegurar a intangibilidade dos contratos de trabalho, passando o novo titular a responder pelos efeitos presentes, futuros e passados dos contratos de trabalho que lhe foram transferidos.

A sucessão de empregadores ocorre ope legis, quando uma determinada atividade empresarial é transferida, independentemente do título sob o qual se dá a transferência, continuando a sucessora a explorar a mesma atividade da sucedida .Contudo, não importa a continuidade da prestação dos serviços pelo empregado, uma vez que o novo empregador responde pelas obrigações trabalhistas dos contratos em curso e daqueles que se extinguirem antes da substituição entre o antigo e o novo concessionário, pois, o contrato de trabalho, em relação ao empregador não é intuito personae - Inteligência da combinação dos artigos 448 e 10 da CLT .

Na medida em que o instituto da sucessão trabalhista é criado e regulamentado por normas imperativas, torna-se irrelevante a existência de cláusulas contratuais firmadas no âmbito dos empregadores envolvidos. Uma cláusula contratual civil semelhante entre as empresas pactuantes, produzirá repercussões apenas no circuito jurídico exterior ao direito do Trabalho, sendo impotente para provocar conseqüências justrabalhistas. Terá valor apenas entre as partes pactuantes.

Não há confundir solidariedade e sucessão. Institutos distintos e diversos, e assim é no direito civil, direito tributário e também no direito de trabalho. A solidariedade prende-se àqueles que de uma forma ou de outra, direta ou indiretamente, participaram do negócio jurídico realizado. São os atores jurídicos mediatos. Há solidariedade quando por ação ou omissão, em virtude de lei ou por convenção, concorram vários sujeitos ativos ou passivos, eis que existe uma unidade de prestação. Assim, os solidários são coobrigados, num mesmo momento, por uma mesma razão. Coisa diversa é a sucessão que vindo do latim succedere - vir depois, tomar o lugar de - implica colocar-se uma pessoa no lugar de outra, assumindo-lhe não somente a posição, como investindo-se nas mesmas qualidades e atribuições, que se conferiram ao sucedido. Suceder, pois, em apertada síntese, é substituir. Ora, nada incompatível com a solidariedade, portanto, a sucessão, que podem mesmo coexistir, hipótese perfeitamente viável, inclusive, no presente feito". Ac. TRT 1ª Reg. 9ª T (RO 6995 /95), Juiz Evandro Pereira Valadão Lopes, DO/RJ 19/08/97, p. 107. - Dicionário de Decisões Trabalhistas - 28ª Edição - de B.Calheiros Bomfim, Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato" (grifei).

Portanto, declaro a sucessão conforme requerido.

2) GRUPO ECONÔMICO

O direito do trabalho diante do fenômeno de concentração econômica tomou posição visando a oferecer aos empregados de um estabelecimento coligado a garantia de seus direitos contra as manobras fraudulentas ou outros atos prejudiciais aos quais se prestariam com relativa facilidade, às interligações grupais entre administrações de empresas coligadas ou associados. Esta é a regra da norma do parágrafo 2º artigo da CLT .

A solidariedade não se presume, é o que preceitua o artigo 896 do Código Comercial , "resulta da lei ou da vontade das partes". Mas a existência de grupo, do qual, por força de lei decorre a solidariedade, prova-se por indícios e circunstâncias. Os documentos de fls. 72/91 comprovam que a composição societária é idêntica.

A discussão do vínculo de emprego ou da transferência não retira a solidariedade da segunda reclamada., pois ficou evidenciado a existência do grupo econômico.

Declaro a solidariedade da primeira e segunda reclamadas para fins de solvabilidade dos débitos trabalhistas

3) VINCULO DE EMPREGO

O autor alega que manteve víinculo de emprego com a primeira reclamada desde 25 de agosto de 2002 até 28 de fevereiro de 2005 com o preenchimento dos requisitos legais elencados nos artigos e da CLT, com o salário no importe de R$

(seis mil reais). Afirma que a partir de 01/04/2004 foi transferido para a segunda reclamada com um acréscimo salarial para R$

(nove mil e cento e quarenta um mil reais)

Sustenta que para ser contratado precisava manter uma firma ou abrir uma empresa, bem como necessitava emitir notas fiscais de prestação de serviços, consoante documentos juntados aos autos e prova testemunhal realizada.

A controvérsia refere-se a possibilidade de fraude à legislação trabalhista através da aparência de um contrato de assessoria firmado com uma empresa na qual o autor é sócio na condição de prestador de serviços autônomos.

A primeira e segunda rés contestam, sob o fundamento que o autor é sócio desde 20 de setembro de 1990 da empresa "Nova Assessoria Comércio e Locações LTDA", conforme documentos juntados. Em longa contestação negam os requisitos da relação de emprego e opõem como fato impeditivo a existência da empresa "Nova Assessoria Comercio e Locações LTDA" segundo documentado.

Sustentam que o autor através da empresa Novo Assessoria Comércio e Locações LTDA prestou serviços em Macaé de 01/09/2002 até 30/03/2007, quando foi desativada a primeira ré . Informam que a partir de 01/04/2004 , o autor passou a prestar serviços para a segunda reclamada com honorários de R$ 8.953.00 até 28-02-2005.

Um dos fatos controvertidos refere-se ao vínculo de emprego e a possibilidade da existência uma única relação jurídica com a primeira ré, ou afastada a hipótese de única relação de emprego , seja reconhecida duas relações jurídicas laborais. Tanto que o autor elaborou pedidos sucessivos.

A matéria, inclusive, é relevante para que possa ser examinada a questão da prescrição extintiva quanto ao primeiro contrato. Motivo pelo qual não foi examinada em primeiro lugar a prescrição, embora considerada preliminar de mérito.

Consta nos autos notas fiscais, Acordo de distrato, alteração contratual da empresa Nova Assessoria Comércio e Locações LTDA, contrato de prestação de serviços juntados pelo próprio autor.

Os referidos documentos por si só não afastam a possibilidade da existência do vínculo laboral.

Ao confirmar a prestação de serviços por parte do autor e imputar um fato impeditivo, no sentido que a prestação de serviços era autônoma e prestada através empresa Nova Assessoria Comércio e Locações LTD , as rés atraíram para si o ônus probatório deste fato artigo 333 , II , do CPC .

Contudo, tais documentos por si só não afastam a possibilidade da existência do vínculo laboral

Conceitua-se trabalhador autônomo aquele que exerce, habitualmente e por conta própria, atividade profissional remunerada, explorando, assim, em proveito próprio, sua força de trabalho mesma, ainda que sem empresa legalmente constituída.

Será autônomo o trabalhador que, não obstante reunindo em sua relação jurídica com o tomador de serviços os demais pressupostos da relação empregatícia (trabalho prestado por pessoa física, não-eventualidade e mediante remuneração), deixa de apresentar, no contexto dessa relação jurídica, os pressupostos da subordinação jurídica e da pessoalidade. Faltando um dos requisitos configuradores do vínculo laboral, não há que se falar em relação de emprego.

De uma maneira geral, no trabalho autônomo, o risco da prestação de serviços é do próprio prestador. Esse dado não surge, porém, como pressuposto da relação, mas como conseqüência jurídica ou contratual, razão pela qual não contribui, de modo decisivo, para que o intérprete identifique, no caso concreto, a natureza da relação estabelecida entre duas partes.

Leciona Maurício Godinho Delgado, que "as diversificadas relações de trabalho autônomo existentes se afastam da figura técnico-jurídica da relação de emprego seja pela falta de elemento fático-jurídico da subordinação, como também do elemento fático jurídico da pessoalidade" (Introdução ao Direito do Trabalho, LTR, 1995).

Para a completa distinção, será preciso, ainda, verificar um elemento subjetivo que é o animus contrahendi, isto é, o propósito de trabalhar para outrem na condição de empregado, e não com outras finalidades, além dos indícios e circunstancias que envolvem a matéria

Portanto, na hipótese do pedido ser de reconhecimento da relação jurídica de emprego, não basta a simples alegação de fato impeditivo, ou seja , que o autor era trabalhador autônomo e sócio de empresa constituída, tal fato deve ser robustamente provado, em especial quando através dos indícios e das circunstâncias (prova indireta), prova testemunhal e prova documental (prova direta) foi verificada a possibilidade das empresa estar encobrindo a verdade real e supostamente sonegando direitos trabalhistas,contribuições sociais, contribuições previdenciárias , imposto de renda e demais tributos devidos para União Federal.

Além do artigo 331 ,II, do CPC o qual determina que o ônus da prova é da parte que imputou fato impeditivo ao direito alegado, aplica-se o artigo 818 da CLT

"Deste modo, sempre que o empregador expender uma alegação oposta à do empregado e capaz de eliminá-la (donde resulta o seu caráter substitutivo em relação àquela), sobre ele recairá o ônus de demonstrar ser verdadeira, não se desincumbindo, satisfatoriamente, desse encargo probatório, presumir-se-á autêntica a que foi formulada pelo empregado, na medida em que a objeção que se lhe fez restou ineficaz para elidi-la. E é sob este novo ângulo que se constata, mais uma vez, a sutileza genial do critério estampado no art. 818 , da CLT , ainda que se tenha que admitir que ele se sobrepõe à própria mens legislatoris . O que importa é que ele se manifesta intimamente consentâneo com o ideal de tutela do economicamente débil, que se anseia deva ser o substrato teleológico das normas processuais trabalhistas."(Manoel Antonio Teixeira Filho, A Prova no Processo do Trabalho. LTR, página n. 88, 1997 - grifei)

O direito processual não é um fim em si mesmo, mas um instrumento na composição dos conflitos de interesses, com a finalidade de garantir a efetividade do direito material. Logo, o caráter instrumental do direito processual não pode jamais afastar os princípios gerais que embasam o direito material, sob pena de perder a sua razão de ser. Cândido Rangel Dinamarco, in "A Instrumentalidade do Processo", explana de forma brilhante, o papel do magistrado como intérprete e aplicador da lei, diante dos fatos provados e do ideal de justiça buscado pela sociedade:

"Para o adequado cumprimento da função jurisdicional, é indispensável boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e às mutações axiológicas da sua sociedade. Repudia-se o juiz indiferente, o que corresponde a repudiar também o pensamento do processo como instrumento meramente técnico. Ele é um instrumento político, de muita conotação ética, e o juiz precisa estar consciente disso.

Mas o comprometimento do juiz com o ideal de justiça há de transparecer também na maneira como interpreta os fatos provados no processo e os próprios resultados da experiência probatória. Não bastaria ver pela ótica correta a norma que está nos textos legais, se pela via de uma visão distorcida dos fatos acabasse chegando a decisões injustas

É realmente muito grande o valor da prova nesse contesto de justiça, como já foi considerado. E ao juiz toca não só externar as suas curiosidades, indagando dos fatos através das iniciativas probatórias exigidas pelo sistema, como ainda valorar de modo adequado as provas produzidas. A sua liberdade de convencimento é manifestação do fenômeno mais amplo da própria independência dos juízes, mas, como tudo no processo, só tem seu valor quando canalizada para a justiça das decisões. Assim, é dever do juiz afastar posicionamentos, muitas vezes comodista, que facilitem formalmente o ato de julgar, mas possam torná-lo injusto. Exacerbar o ônus da prova e considerar inexistente um fato apesar da razoável probabilidade que resultou da prova constitui uma dessas atitudes distorcidas e apoiadas no falso pressuposto de que o processo busca a verdade objetiva e o estado subjetivo de certeza absoluta" (grifei).

Em depoimento pessoal o autor cita outros trabalhadores que somente foram contratados, pois constituíram empresas : Ernesto Felipe de Melo, Clovis Manoel dos Santos, Pedro José Joaquim , Carlos Alberto de Azevedo e outros que não se recorda o nome completo como Carmelo, Camassari, Taylor"(SIC- fl. 320)

O autor declara em depoimento pessoal :

"Tinha uma loja de material de construção, que a referida loja parou de funcionar em 1994, mas foi mantida a razão social, e que foi alterada em 2002 para a empresa na qual passou a prestar assessoria para as reclamadas. Que na primeira empresa constituída pelo autor tinha como sócio seu irmão e posteriormente a filha, que na 2ª consta o irmão do autor; que na ocasião o irmão do autor era montador e trabalhava em obras (...) que na segunda etapa a empresa foi montada para prestar serviços para as rés (,,,,) como na razão social da sociedade consta representações e locações , o autor alugava caminhões para outras empresas que não as reclamadas;que era proprietários d dois caminhões ;que alugava os caminhões através desta empresa,que não existiam outras atividades além do aluguel de dois caminhões (...) que apresar da sede da empresa Nova Assessoria ser na Bahia , prestava serviços nas sedes das reclamadas em Niterói, Macaé e Angra dos Reis;que a empresas Nova Assessoria não tinha filial nos respectivos locais onde o autor prestou serviços ;que através do Engenheiro Ernesto Felipe de Melo foi proposta a modificação da razão social para que pudesse passar a prestar serviços para a 1ª e 2ª reclamadas"(SIC fl.. 321

Realmente consta a alteração contratual da sociedade da sociedade de cotas de responsabilidade limitada , Novo Materiais de Construções Bom Juá-LTDA-ME para Nova Assessoria Comércio, Representações e Locações LTDA-ME em 23 de setembro de 2002, ou seja, imediatamente após a contratação do autor pela primeira reclamada (fls. 19 e 20)

O fato do autor ser ou ter sido proprietário de dois caminhões e alugá-los através da empresa a qual ocorreu alteração contratual não é prova cabal da inexistência de vínculo de emprego. A matéria não tão simples como nos quer fazer ver as reclamadas. Registro que a empresa é situada na Bahia e o autor prestava serviços diariamente na sede das reclamadas no Estado do Rio de Janeiro.

Como todos sabemos , existe uma grande dificuldade para os pequenos empresários brasileiros fechar legalmente uma empresa muitas vezes já extinta . Os dados estão na pesquisa Taxa de Sobrevivência e Mortalidade das Micro e Pequenas Empresas divulgada pelo SEBRAE. Muitas empresas abertas no Brasil fecham as portas sem que seja dada baixa nos órgãos públicos A principal dificuldade para fechar a empresa é obter o cancelamento de inscrições nos órgãos públicos municipais e estaduais..

Portanto, o fato do autor não ter fechado legalmente uma microempresa anteriormente não é prova suficiente para demonstrar ausência de vínculo de emprego. Contudo, a alteração contratual (fls. 20/21) para passar constar assessoria no objeto social, imediatamente após a contratação do autor é um forte indicio de fraude à legislação trabalhista. A referida alteração foi chamada de" regularização ". No memorando interno consta que o pagamento dos rendimentos do mês de setembro devem ser pagos como adiantamento , constando expressamente como"práticas já comum em nossa empresa"(SIC- fl. 28), documento este que não foi impugnados pelas reclamadas. O Memorando ainda registra que o autor não tem direito

Em depoimento pessoal a reclamada confessou" que o autor não podia ser substituído por outro , somente se fosse por outra pessoa da empresa por ele constituída , porem nenhuma vez o autor foi substituído por outra pessoa (...) que o autor supervisionava as atividades administrativas da reclamada "(grifei- fls. 322/322)

Na verdade a preposta quase nada soube informar. Ainda se não bastasse, tentou induzir o juízo a erro quando alegou que todos os benefícios concedidos pelas reclamadas ao autor foram" meros equívocos ". Tanto que a preposta não soube informar quando foi percebido o equivoco, bem como alegou que a primeira e segunda reclamadas não receberam devolução do que foi gasto com os benefícios concedidos (fl . 322 -sic) . Realmente a preposta quis induzir o juízo a erro , pois o memorando (fls. 28) é expresso quanto ao fornecimento de determinados benefícios.

As reclamadas forneceram plano de assistência médica através de plano empresarial para empregados conforme documentos juntados (fls. 24 e 25) , seguro de acidentes pessoais coletivos -Santander Seguros (fl. 23), autorização para abastecimento de veículos da empresa (fl. 26) , e exigiram atestado de saúde ocupacional periódico do reclamante realizados através de exames de laboratórios e clínicos (fls. 31/33).

O autor também recebia ticket alimentação e" verba telefone fixo "(fl.. 63), documentos não impugnados pelas reclamadas.

Além da farta prova documental, as testemunhas comprovaram a necessidade da abertura de empresa.

A Testemunha Carlos Alberto de Azevedo declarou :

" Que começou na empresa como celetista e depois como terceirizado e depois teve que abrir uma empresa;que começou na empresa como celetista na função de supervisor "(SIC-fl . 325)

A Testemunha Ernesto Felipe de Mello declarou:

" Que trabalhou para a primeira e segunda reclamadas através de empresa constituída , que trabalhava para SETAL como empregado até 1999, que após passar para o grupo FELSTAL foi dispensado e teve que constituir uma empresa para continuar prestando serviços (...) que tal fato ocorreu com todos aqueles que tinham cargo de gerente (..) que questionou se o autor se o mesmo possuía uma empresa (...) que se o autor não tivesse uma empresa teria que constituí-la pois fazia parte da contratação,que o autor trabalhava todos os dias (...) que o autor tinha que cumprir no mínimo oito horas diárias (.....) que o autor era subordinado ao depoente ".

Restaram presentes os requisitos da pessoalidade, onerosidade, subordinação e continuidade.

A constituição de empresa ou a obrigação de possuir uma empresa para mascarar o vínculo de emprego já é matéria corriqueira na Justiça do Trabalho.

Neste sentido a jurisprudência :

RECURSO DO RECLAMANTE. RELAÇÃO DE EMPREGO. DIRETOR SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADE ANÔNIMA. SIMULAÇÃO. FRAUDE. Há simulação quando os instrumentos do negócio jurídico refletem situação diversa da realidade. É manifesta a fraude se os contratos de prestação de serviços buscam impedir a aplicação dos preceitos da CLT e a reclamada custeava as despesas da pessoa jurídica constituída para desvirtuar a existência da relação de emprego. Sendo a reclamada uma sociedade de pessoas, com claras evidências de organização familiar, pouco importa que tenha sido constituída sob a forma de sociedade anônima. Havendo evidente subordinação do reclamante ao Conselho de Administração da reclamada, a quem devia se reportar mensalmente e cujas diretrizes devia obedecer no quotidiano de suas atividades, não há como entender que ele pudesse subordinar os demais Diretores da companhia, que - ou eram membros desse Conselho ou eram representantes das famílias que lá tinham membros -, todos acionistas da reclamada. Reconhecido o vínculo de emprego, impõe-se o retorno ao Juízo de origem para julgamento dos demais pedidos, vedada a supressão de instância, restando prejudicados os recursos das partes no remanescente. Recurso provido.

(TRT - 4ª Rg., RO nº 01769 -2003-402-04-00-0, Rel. Des. Carmen Gonzalez, DJ. 16.11.2007)

RELAÇÃO JURÍDICA MANTIDA ENTRE AS PARTES. A prestação de serviços em atividades permanentes da empresa, por meio de empresa constituída para tal fim, revela tentativa de fraude aos direitos trabalhistas, em especial quando reconhecido o vínculo pelo próprio empregador, com a posterior anotação da CTPS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Espécie em que não configurada qualquer das hipóteses versadas pelo artigo 17 do CPC , razão pela indefere-se o requerimento de aplicação de pena de litigância de má-fé à reclamada.(TRT - 4ª Rg., RO nº 01287 -2003-025-04-00-0, Rel. Des. Beatriz Renck, DJ 12.12.2006)

Não é representante comercial, mas empregado, aquele que constitui pessoa jurídica apenas formalmente, mas continua a prestar serviços com área predeterminada pela empresa, realizando cobranças, comparecendo a reuniões semanais e trabalhando sob o acompanhamento de supervisor.(TRT - 1ª Rg. - 8ª T., RO nº 07715 -96, Rel. Juiz Cesar Marques Carvalho, julg. 16.06.1998)

VÍNCULO DE EMPREGO. Considera-se fraude à lei a contratação de trabalhador constituído como pessoa jurídica com o fim único e exclusivo de prestar serviço à empresa, se presentes os requisitos do contrato de emprego.(TRT - 17ª Rg., RO nº 2190 /2001, Rel. Juíza Maria Francisca dos Santos Lacerda, DJ 05.02.2002)

RELAÇÃO DE EMPREGO. CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA A CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Observa-se, do que ordinariamente acontece nos tempos atuais (art. 335 , do CPC), que a constituição de pessoa jurídica para a continuidade da prestação de serviços vem se tornando praxe empresarial fraudulenta com intuito de mascarar a relação empregatícia. Em casos tais, impõe-se afastar a fictícia autonomia para reconhecer a continuidade do vínculo empregatício.I (TRT - 2ª Rg., RO nº , Rel. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, julg. 06.12.1999, DJ 15.02.2000)

O conjunto probatório é conclusivo no sentido de que o reclamante prestou serviços de forma pessoal, não-eventual, onerosa e subordinada o que leva concluir que a alteração do objeto social da pessoa jurídica foi simulada, objetivando, na realidade, dissimular o vínculo empregatício existente entre o reclamante e a primeira reclamada.

In casu, o autor com necessidade de manter a própria subsistência , só tem como fonte a sua força de trabalho e diante do emprego , submeteu-se a condição imposta pela ré ao constituir uma empresa.. È notória necessidade de sobrevivência daqueles que só dispõem de sua própria força de trabalho, O trabalhador não pode ser vitima das fraudes perpetradas. Ademais, não poderia se exigir outra conduta do reclamante, pois a manutenção do emprego lhe foi oferecida sob tais condições e ele executou suas tarefas condignamente, não podendo em nome de situações fictícias e fraudulentas, ver subtraídos direitos seus garantidos constitucionalmente e na CLT .

È necessário que os intérpretes e aplicadores da lei percebam que não se pode exigir do hipossuficiente a liberdade contratual defendida pelo liberalismo econômico..Afinal não podemos esquecer que o princípio tutelar está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho, pois este ramo de direito surgiu como conseqüência das diferentes formas de exploração da liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais. Leciona com brilhantismo o insigne jurisconsulto Américo Plá Rodrigues"que o legislador não pode mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica favorável. O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propósito de nivelar desigualdades, como dizia Couture: o procedimento lógico de corrigir desigualdades é o de criar outras desigualdades"(Princípios de Direito do Trabalho, LTR, 1993). .Os fins sociais desta Justiça Especializada e da Legislação do Trabalho através do nivelamento das desigualdades"Propende a igualar as condições de luta pelo direito em que se encontra o economicamente débil com as do homem opulento e a atenuar os rigores excessivos do direito individual, considerando o interesse social aprofundando no direito positivo a idéia de solidariedade social"(Ernesto Krotoschin, Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1947).

Constatada a pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade na prestação dos serviços, a desconsideração sociedade (pessoa jurídica) é a conseqüência lógica, para se reconhecer típica relação de emprego, nos termos dos artigos e da CLT . . In casu, a prova dos autos apontou para a existência de efetiva fraude na contratação de pessoa jurídica para mascarar típica relação de emprego..

Na hipótese dos autos restou configurada a relação jurídica de emprego. Resta saber se estamos diante de um contrato ou de dois contratos de trabalho,.

Data vênia, não foi juntado qualquer contrato de prestação de serviços com a segunda reclamada. O simples distrato juntado nada comprova diante de toda instrução probatória e não é suficiente para afastar a unicidade contratual.

O princípio da primazia da realidade orienta o Direito do Trabalho, ou seja," em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é , ao que sucede no terreno dos fatos "(Américo Plá Rodriguez - Princípios do Direito do Trabalho) . Segundo Caldera" È , pois, o fato real que aparece nas relações verdadeiramente existentes , o que se deve procurar sob a aparência , muitas vezes dissimulada, de contatos de direito comum , civil ou comercial "

Como é sabido, a regra que prevalece no Direito do Trabalho é a da nulidade absoluta do ato anormal"praticado com intuito de evitar a aplicação das normas jurídicas de proteção ao trabalho. Ocorrendo simulação atinente à relação de trabalho, ou uma de suas condições, as normas jurídicas deverão ser aplicadas em face da verdadeira natureza da relação ajustada"(Arnaldo Sussekind - Instituições de Direito do Trabalho, Vol. I, pg.254)

Na hipótese dos autos, ocorreu exatamente o que colocam os juristas Caldera e Arnaldo Sussekind, ou seja, a dissimulação através da imposição para autora constituir uma empresa para atender exclusivamente a reclamada e trabalhar como se fosse vendedor autônomo.

A reclamada não se desincumbiu do ônus de provar o fato impeditivo do direito alegado.

Ante o exposto, declaro o vínculo de emprego com a primeira reclamada no período de 01 de setembro de 2002 (documento -fl. 19) até 28 de fevereiro de 2005 na função de supervisor, observando-se a evolução salarial.

Deverá a primeira reclamada anotar no prazo de oito dias a CTPS com as datas acima indicadas, sob pena da Secretaria assim proceder.

Expeçam se ofícios à DRT, INSS, CEF, para aplicação de multas e demais direitos aplicáveis à espécie.

Cabe a reclamada provar o gozo das férias e a respectiva quitação (artigo 333 , II , do CPC), cujo o meio correto é a apresentação dos recibos de pagamento e os avisos com o ciente do empregado.

Em conseqüência, procedem aos pedidos de aviso prévio , férias 2002 / 2003 +1/3, 2003/2004 +1/3 e férias proporcionais (2004/2005) +1/3 , pagamento 13º proporcional - 2002, 13º salário proporcional 2005, 13º salários integrais dos anos de 2003 e 2004 2004, 13º salários integrais de 2003 e 2004 FGTS +40 de todo período.

Defiro a multa contida no parágrafo 8º , do artigo 477 da CLT , em razão do atraso das verbas resilitórias.

Em razão da controvérsia , improspera a multa do artigo 467 da CLT .

4) PRESCRIÇÃO

Apesar de a prescrição ser considerada uma prejudicial de mérito, o que não significa dizer que é uma preliminar processual, uma vez que está ligada ao próprio direito material que é objeto da ação, na hipótese dos autos está sendo analisada posteriormente aos tópicos acima descritos, uma vez que a questão da unicidade contratual deve ser vista em primeiro lugar, pois influi diretamente no exame da prescrição extintiva argüida em face do primeiro contrato de trabalho.

Ficou decidido que não existiram dois contratos independentes, conforme item 04 da fundamentação.

Ajuizada a presente ação em 19/06/2006 e extinto o pacto laboral em 28/02/2005 não restou ultrapassado o biênio a que se refere o artigo 7º, XXIX, da CFRB/88.

Tendo sido contratado o autor em 01/09/2002 e ajuizada a ação em 19/06/2006 , as parcelas pleiteadas não foram atingidas pela prescrição parcial qüinqüenal prevista no artigo , XXI, da Carta Maior.

Registro que o pedido de declaração de vinculo de emprego, tem natureza declaratória .Logo é imprescritível.

5) HORAS EXTRAS

O reclamante sustenta que laborava em jornada suplementar.As reclamadas contestam sob o fundamento que se aplica o artigo 62 ,II, da CLT .

Primeiramente, cabe a reclamada comprovar que o autor esta inserido na exceção legal apontada, pois se trata de fato impeditivo -artigo 333,II, do CPC).

Não bastam aos Reclamados, afirmarem que o empregado detém poderes amplos de gestão, mandado, disciplinar e representação, e invocar, comodamente, o artigo 62 ,II, da CLT . Mister comprove o efetivo exercício de atribuições capaz de levar à aplicação do referido dispositivo legal.

" Para que fique o empregado excepcionado dos preceitos relativos à duração do trabalho, necessária e inequívoca demonstração que exerça típicos encargos de gestão, pressupondo esta que o empregado se coloque em posição de verdadeiro substituto do empregador ou "cujo exercício coloque em jogo - como diz Mário de La Cueva - a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança, e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade"(TST/RR 17.988/90.3, Cnéa Moreira, Ac 1ª T 2.686/91).

Entretanto, as reclamadas não comprovaram suas alegações a teor do artigo 816 da CLT c/c artigo 331 , II , do CPC .

Ademais, mantendo o empregador mais de dez empregado em um estabelecimento, o controle de horário de trabalho, na forma prevista no artigo 74 , § 2º , da CLT , é obrigatório, sendo a única prova permitida para a demonstração da jornada do trabalhador

A prova testemunhal comprova o labor extraordinário alegado pelo autor. Dever ser considerada o seguinte horário (média) para fins de calculo com base no depoimento pessoal, petição inicial (artigo 128 do CPC) e prova testemunhal :

às

de segunda à sexta feira com intervalo de uma hora para refeição e dois sábados e dois domingos ao mês das 7.00 às

horas com uma hora de intervalo para refeição.

Assim sendo, são devidas horas extras laboradas a partir da 8ª diária, de segunda a sexta;, observando-se o limite semanal de 44 horas ,todas acrescidas do percentual de 50% previsto na CFRB/88, observando-se que os domingos laborados devem ser pagos em dobro.

Por habituais, defere-se a integração das horas acima deferidas ao salário para fins de projeção no aviso prévio, férias 2002 / 2003 +1/3, 2003/2004 +1/3 e férias proporcionais (2004/2005) +1/3 , pagamento 13º proporcional - 2002, 13º salário proporcional 2005, 13º salários integrais dos anos de 2003 e 2004 2004, 13º salários integrais de 2003 e 2004 FGTS +40 de todo período e repouso semana remunerado.

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas - En 347 do C.TST.

6) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Restou comprovado que o autor foi contrato para trabalhar em Niterói tendo sido deslocado para Macaé (fls.324 e 325) .A prova testemunhal foi clara. A preposta declarou que o autor laborou em Angra dos Reis (fl. 322) Não se pode pretender não pagar o referido adicional sob os fundamentos da reclamada

Neste sentido o acórdão do TST o qual adoto a parte transcrita :

"O Direito do Trabalho caracteriza-se pela inserção de princípios protetores da parte economicamente mais frágil da relação empregatícia. Tal característica decorre não de uma histórica atitude paternalista do Estado, mas da concepção jurídica de que a base do direito é o ser humano, individualmente e socialmente considerado, e de que o justo não raro resulta do equilíbrio entre diferenças e semelhanças. Na hipótese de transferência, é conveniente indagar se o empregador pode remover o empregado para localidade diversa da prevista no contrato de trabalho quando existente a respectiva cláusula da possibilidade de transferência decorra de real necessidade de serviço, a qual, no caso, não foi comprovada. De outro modo, ainda que existente a necessidade de serviço, o adicional de transferência seria devido, pois decorreria de despesas resultantes de nova situação de trabalho, além de que, da mesma forma como o pressuposto da necessidade de serviço, tem o sentido de prevenir eventuais abusos. A previsão de transferência no contrato apenas autoriza seja ela efetivada, havendo necessidade de serviço (art. 469 , § 1º da CLT), mas não lhe retira o direito ao adicional de transferência, já que sofre os mesmos ônus de qualquer empregado que é transferido (art. 461 , § 3º , da CLT (Recurso de Revista nº TST-E-RR- 130.861 /94.2)

Portanto, julgo procedente o pedido de adicional de transferência no importe de 25% com base no artigo 469 , parágrafo 3º da CLT quando foi transferido em 03 de setembro de 2002 até 31/03/2004

Pelos mesmos fundamentos,defiro o pagamento do acional de transferência 01/04/2004 até 28/02/2005, devendo ser observada a evolução salarial.

O adicional de transferência habitual constitui salário condicional em face do que institui o artigo 457 , parágrafo primeiro , da CLT . Portanto, deve ser computado enquanto durar a transferência para todos os efeitos , inclusive, para cálculo de horas extras .

Assim sendo, defere-se para fins de reflexos no viso prévio , férias 2002/2003 +1/3, 2003/2004 +1/3 e férias proporcionais (2004/2005) +1/3 , pagamento 13º proporcional - 2002, 13º salário proporcional 2005, 13º salários integrais dos anos de 2003 e 2004 2004, 13º salários integrais de 2003 e 2004 FGTS +40 % e horas extras deferidas.

7) REAJUSTE

O reclamante requer o reajuste de no percentual de 19.36% com base em dissídio coletivo a partir de maio de 2003 .

As reclamadas não contestam o referido direito ao reajuste de 19,36% com base no dissídio coletivo. Alegam que o autor era autônomo (fls. 103 e 137) , situação que já foi afastada nesta decisão conforme longa fundamentação.

Ocorre que se trata de documento essência à lide, observando-se que não foi juntado aos autos para análise do direito, ônus que competia ao reclamante. Trata-se de matéria de direito. Logo, não se aplicam o principio da impugnação especifica e os efeitos da ficta confessio quando tratamos de matéria de direito conforme regulamenta a lei processual civil. Adeamis trata-se de documento de natureza privada, e não de lei federal erga omnes. In casu, sequer é possível verificar os limites do reajuste se o instrumento normativo. Assim sendo, indefiro o pedido.

8) DA RESPOSANBILIDADE SUBSIDIÁRIA - TERCEIRA RECLAMADA

O artigo 2º da Lei nº 9.012 /95 de 30 março de 1995 que determina"As pessoas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração pública direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.

Os artigos 4.11 e 4.6 do capítulo IV do anexo do Decreto nº 2.745 /98 que aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório da PETROBRAS S.A determinam que para efeito de organização e manutenção do Cadastro de Licitante as empresas interessadas deverão comprovar regularidade fiscal, qualificação econômica, tendo a inscrição suspensa quando a firma tiver titulo protestados ou executados.

O artigo 29 da Lei 8.666 /93 com redação dada pelo lei nº 8.883 /94 determina a prova da regularidade relativa à Seguridade Social e FGTS In casu, a primeira e segunda reclamadas utilizam-se de fraude à legislação trabalhista com o artifício de contratar empregados desde que constituam ou possuam firma ou sociedade para não configurar vinculo de emprego e assim não recolher FGTS , INSS e outras contribuições devidas. . Tal procedimento conforme prova testemunhal não ocorreu apenas com o autor.

Não obstante o teor do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666 /93, dispor que a inadimplência do contratado no que concerne aos encargos trabalhistas não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, o mencionado dispositivo tem que ser interpretado sistematicamente, ou seja, evidenciando a subordinação da norma a um conjunto de disposições e princípios de maior generalização, do qual não deve ser dissociada, uma vez que a referida Lei da Licitações não existe isolada, e por isso mesmo não pode ser entendida isoladamente, devendo o julgador investigar a tendência dominante nas várias leis existentes sobre matérias correlatas. Primeiramente, é errônea a afirmativa que o direito positivo consagra a irresponsabilidade da Administração Pública, neste ou em qualquer outro caso posto em juízo. Como é sabido, a doutrina da responsabilidade civil da Administração Pública evoluiu do conceito de irresponsabilidade, secularizada na famosa regra inglesa "the king can do not wrong", para o conceito da responsabilidade com culpa, e deste para o da responsabilidade sem culpa. Sendo certo, que atribui-se à Administração Pública uma responsabilidade especial de direito público. Advirto que a doutrina da irresponsabilidade está inteiramente superada, visto que as duas últimas Nações que a sustentavam, a Inglaterra e os Estados Unidos da América do Norte, abandonaram-na, respectivamente, pelo Crown Proceeding Act, de 1947, e pelo Federal Tort Claimn Act, de 1946. Caíram, assim, os últimos redutos da irresponsabilidade civil do Estado pelos atos de seus agentes"(Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, RT). O parágrafo 6º, do artigo 37 da CFRB/88, firmou o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva do agentes públicos. Considera-se agente, todas as pessoas incumbidas na realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório (STF RDA 13/123). O artigo 71 , § 1º , da Lei 8.666 /93, não pode ser interpretado literalmente, mas de forma sistemática, em consonância com os enunciados, normas e princípios contidos na ordem jurídica pátria, dentre eles, e só pra citar alguns: o artigo 37,§ 6ª, da CFRB/88 que consagra o principio da responsabilidade objetiva da Administração Pública; artigo , IV , da Carta Magna que erigiu como sendo um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito"os valores sociais do trabalho", não sendo possível que esse viesse a esmorecer mediante uma Lei que prima pelo benefício da administração pública em detrimento das satisfações dos direitos trabalhistas de vários trabalhadores; os artigos 170 e 193 da Constituição Federal estabelecendo que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, e ainda, que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justiça social; as Leis 4.619 /65 e 4.898 /65, que tratam da responsabilidade dos danos causados por agentes da administração Pública; Enunciado 331, II, do C.TST, editado posteriormente à Lei de licitações , que destaca a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços no caso da empresa tomadora ser um ente da administração pública, sendo que o empregador formal (empresa terceirizante) responde, em primeiro plano, enquanto a entidade estatal tomadora dos serviços responde subsidiariamente, determinação que respeita a vedação do artigo 37 , II e parágrafo 2º da CRFB/88 ; bem como o principio da proteção ao trabalhador norteador do direito material do trabalho, além dos princípios da legalidade e moralidade da Administração Pública. Ainda se não bastasse, é necessário perquirir se houve por parte da Administração Pública ao contratar a empresa prestadora de serviços, culpa in elegendo, ou seja , a má escolha da pessoa jurídica a quem é confiada determinada tarefa, e culpa in vigilando, quando se falta ao dever de velar. Observar-se, portanto, que o artigo 71 , § 1º , da Lei 8.666 /93, torna-se inócuo, na maioria dos casos, em face dos princípios embasadores do direito pátrio. Houve por parte da 3º Reclamada culpa in elegendo, uma vez que as empresas prestadoras de serviços demonstraram utilizar fraude para mascarar o vinculo de emprego e não pagar verbas trabalhistas, recolher FGTS, contribuições previdenciárias, sociais e demais tributos sendo verdadeira prestadora de serviços e culpa in vigilando , eis que durante o pactuado deveria ter fiscalizado e observado os recursos utilizados da empresa prestadora de serviços para fraudar a legislação trabalhista. Na hipótese sub judice, não se pode ignorar a culpa do tomador de serviços, sob pena de fraudar a legislação trabalhista e as disposições contidas na Constituição Federal , e perpetrar a injustiça social, transferindo para o mais fraco os prejuízos oriundos da má escolha pela Administração Pública da pessoa jurídica a quem foi confiada determinadas tarefas e obrigações, o que é inadmissível. Mormente, quando, em qualquer hipótese, sempre que o tomador vier a se onerar com os débitos trabalhistas da prestadora de serviços, poderá se ressarcir do dano sofrido pela conduta desta através de ação regressiva nos termos da lei civil.

O Enunciado 331 do C.TST destaca a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em seu inciso IV:"o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". A responsabilidade do tomador de serviços decorre do risco empresarial ligado ao fenômeno da necessidade de terceirização das atividades; assim pouco importa a idoneidade da empresa que contratou diretamente o obreiro; pouco importa, ainda, que tenha sido uma terceirização licita ou ilícita, será ilícita a terceirização quando os serviços prestados são nucleares e essenciais à dinâmica da empresa e lícita quando inexistem elementos caracterizadores de fraude trabalhista; sempre caberá responsabilizar subsidiariamente o tomador. A hipótese dos autos insere-se tecnicamente no inciso IV do Enunciado 331 do C.TST. Declara-se a 3ª Ré subsidiariamente responsável pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

8) DEDUÇAO -COMPENSAÇAO

No Direito do Trabalho, o instituto da compensação reveste-se de contornos próprios que o distancia do direito comum, uma vez que sua aplicação refere-se aos débitos de natureza trabalhista.

Este é o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº 18 , do TST:

" A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista ".

A dedução em respeito aos princípios que vedam o enriquecimento ilícito e a duplicidade de pagamento, não se confunde com o instituto da compensação que é voltado para a extinção da obrigação e deve ser argüido em momento processual próprio, nos termos do artigo 767 da CLT .

Consoante lição de Carlos Henrique Bezerra Leite

"Não se deve confundir compensação com dedução. A compensação depende de pedido expresso do reclamado na contestação (CLT, art. 767). Já a dedução pode ser autorizada de ofício pelo juiz e decorre da aplicação do princípio do 'non bis in idem', evitando-se, com isso, o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra."(in Curso De Direito Processual Do Trabalho - São Paulo: Ltr, 2003, p. 334)," in verbis ":

Nesse sentido, ainda, a jurisprudência colacionada pelo indigitado jurista (in op. cit., p. 334/335):

COMPENSAÇÃO - DEDUÇÃO DE VALORES PAGOS - Autoriza-se a dedução de valores pagos sob o mesmo título e efetivamente comprovados na fase de conhecimento, ainda que não postulada a 'compensação' na defesa, para evitar-se o enriquecimento sem causa. (TRT 15ª R. - Proc. 12638/00 - Ac. 11196/01 - 1ª T. - Rel. Juiz Eduardo Benedito de Oliveira Zanella - DOESP 02.04.2001 - p. 28).

COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS E DEDUÇÃO DE VALORES PAGOS - DISTINÇÕES - Não se confundem os institutos da compensação e da dedução, sendo que esta última refere-se aos títulos pleiteados em reclamatória trabalhista e procura evitar o enriquecimento sem causa, devendo ser deferida sempre que comprovados pagamentos já efetuados, mormente quando se trata de Ente Público. A primeira, por sua vez, é voltada à extinção de obrigações art. 1.009 do CCB e deve ser argüida em momento processual próprio, ou seja, na defesa, nos termos do art. 767 da CLT . (TRT 15ª R. - Proc. 7803/99 - Ac. 8908/00 - SE - Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 13.03.2000, p. 80).

HORAS EXTRAS - VALORES PAGOS - DEDUÇÃO - A dedução dos valores pagos pelo empregador, em relação ao pleito do trabalhador, é medida que se impõe, em respeito aos princípios que vedam o enriquecimento sem causa e a duplicidade do pagamento, os quais devem ser evitados, em defesa da própria credibilidade da Justiça. Ressalte-se que tal dedução não se confunde com o instituto da compensação - art. 767 da CLT , que trata da solução de dívidas entre as partes litigantes. (TRT 15ª R. - Proc. 7668/98 - 1ª T. - Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim - DOESP 19.07.1999 - p. 88).

Não há compensação se não há provas nos autos , da existência de crédito em face do autor em valores líquidos e certos . Portanto , indefiro a compensação

Autorizada está a dedução das parcelas comprovadamente pagas com as acima deferidas, para que se evite o locupletamento sem causa. III - DISPOSITIVO

Pelo Exposto, rejeito as preliminares de incompetência absoluta e carência do legítimo exercício do direito de ação , rejeito a prescrição extintiva e parcial suscitada na forma do artigo , inciso XXIX da CFRB/88, e julgo PROCEDENTE EM PARTE para declarar o vínculo de emprego do autor com a primeira reclamada KEPPEL FELS BRASIL AS, no período de 01 de setembro de 2002 até 28 de fevereiro de 2005, na função de supervisor, observando-se a evolução salarial, declarar a solidariedade das reclamadas KEPPEL FELS BRASIL e BRASFELS SA em razão do grupo econômico e declarar a responsabilidade subsidiária da terceira ré PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO SA e condenar ao pagamento das parcelas abaixo apontadas conforme fundamentação supra, que a este decisum passa a integrar.

1) aviso prévio,férias 2002 / 2003 +1/3, 2003/2004 +1/3 e férias proporcionais (2004/2005) +1/3 , pagamento 13º proporcional - 2002, 13º salário proporcional 2005, 13º salários integrais dos anos de 2003 e 2004 , 13º salários integrais de 2003 e 2004 FGTS +40 de todo período e multa contida no parágrafo 8º , do artigo 477 da CLT , em razão do atraso das verbas resilitórias.

2) horas extras laboradas a partir da 8ª diária, de segunda a sexta;, observando-se o limite semanal de 44 horas ,todas acrescidas do percentual de 50% previsto na CFRB/88, observando-se que os domingos laborados devem ser pagos em dobro.e a jornada declinada na fundamentação e reflexos no aviso prévio,férias 2002 / 2003 +1/3, 2003/2004 +1/3 e férias proporcionais (2004/2005) +1/3 , pagamento 13º proporcional - 2002, 13º salário proporcional 2005, 13º salários integrais dos anos de 2003 e 2004 , 13º salários integrais de 2003 e 2004 FGTS +40% de todo período e repouso semanal remunerado. O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas - En 347 do C.TST

3) adicional de transferência no importe de 25% com base no artigo 469 , parágrafo 3º da CLT quando foi transferido em 03 de setembro de 2002 até 31/0 3 /2004 e acional de transferência 01/04/2004 até 28/02/2005, devendo ser observada a evolução salarial e reflexos no aviso prévio , férias 2002/ 2003 +1/3, 2003/2004 +1/3 e férias proporcionais (2004/2005) +1/3 , pagamento 13º proporcional - 2002, 13º salário proporcional 2005, 13º salários integrais dos anos de 2003 e 2004 , 13º salários integrais de 2003 e 2004 FGTS +40 %.

Autorizada está a dedução das parcelas comprovadamente pagas com as acima deferidas, para que se evite o locupletamento sem causa.

Deverá a primeira reclamada anotar no prazo de oito dias a CTPS no período de 01 de setembro de 2002 (documento -fls. 19) até 28 de fevereiro de 2005 na função de supervisor observando-se a evolução salarial, sob pena da Secretaria assim proceder.

Expeçam se ofícios à DRT, INSS, CEF, para aplicação de multas e demais direitos aplicáveis à espécie.

Confirmado o Decisum, deverá a parte Ré comprovar nos autos o recolhimento da cota previdenciária sobre as parcelas deferidas, nos termos da Lei 8.620 /93 e Provimento 01 /93 da Cog. Da Justiça do Trabalho, e tributária, na forma da Lei n. 8541 /92. No procedimento executivo da cota previdenciária observar-se-á a Lei n. 10.035 /2000., com base na declaração incidente sobre a natureza jurídica das parcelas deferidas, todas devidamente intituladas na motivação, por conseguinte, é desnecessário a discriminação per si, pois não se trata de condenação genérica. Ademais, incumbe ao terceiro interessado -INSS- pronunciar-se no momento oportuno.

Recolhimentos previdenciários e fiscais na forma da Súmula 368 do C.TST.

Juros e correção monetária, na forma da legislação vigente, considerando-se como época própria a que se tornou devida a parcela deferida, nos termos do artigo do Decreto-Lei 75 /66 e do artigo 459 , parágrafo único da CLT e súmula 381 do C.TST.

DETERMINO o desconto e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pela RECLAMANTE supracitada nos termos da legislação vigente, do provimento TST Cor. nº 03 /2005, do ROCSS (Dec. 3.048/99), da ON MPAS/SPS n. 08 de 21.03.97 (DOU 11.04.97), da ON Conjunta INSS 66 , de 10.10.97, publicada no DOU de 25.11.97 e observada a OS 205 , de 10.03.99 (publicada no DOU de 24.03.99) e demais normas pertinentes, observado o teto, mediante comprovação nos autos do recolhimento ao INSS no prazo legal e fica CONDENADA a RECLAMADA, a recolher a sua quota-parte, mediante comprovação nos autos, no prazo legal, sob pena de execução, nos termos do parágrafo terceiro do artigo 114 da CF/88 c/c artigo 876 , parágrafo único , da CLT .

Descontos fiscais, na forma do artigo 46 , parágrafo segundo da Lei 8.541 /92, da Lei 7.713 /88 e Prov. Correg. Geral da Justiça do Trabalho 03 /2005 e do artigo 28 da Lei 10.833 /2003 ..

Em razão das declarações prestadas pelos litigantes e documentos juntados, expeça-se oficio ao Ministério Público do Trabalho , independente do trânsito em julgado, com cópia com cópia de petição inicial, contestação das reclamadas (fls. 92/99 e 116/141) , ata de audiência de fls. 320/327) e sentença de mérito para atestar se há ou não interesse público envolvido, e tomar todas as medidas que entender necessárias para verificar a extensão dos fatos narrados pelas partes na forma do artigo 83 , XII , da Lei Complementar 75 /93.

Observe-se a súmula 368 do C.TST quanto aos recolhimentos fiscais e previdenciários. .

A propositura de embargos declaratórios procrastinatórios ensejará a multa constante do artigo 538 do CPC , inclusive, litigância de má-fé.

Intimem-se as partes.

Custas de R$ 3.500,00, calculadas sobre o valor de R$ 150.000,00, arbitrado para esse efeito, nos termos do artigo 789 , parágrafo 3ª , alínea C, da CLT , pelas reclamadas .

E, para constar, lavrou-se a presente ata que vai devidamente assinada, redigida ,impressa e digitada por esta magistrada..

CLÁUDIA REGINA REINA PINHEIRO

JUÍZA DO TRABALHO

NB. A sentença nos foi encaminhada pela Dra. Cláudia Reina e publicada na página web da ABRAT - Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas (www.abrat.adv.br), por Luiz Salvador, Presidente da ABRAT, Vice-Presidente da ALAL (www.alal.la), Representante Brasileiro no Depto. de Saúde do Trabalhador da JUTRA (www.jutra.org),membro integrante do corpo técnico do Diap e Secretário Geral da CNDS do Conselho Federal da OAB, e-mail: luizsalv@terra.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br

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