São devidos honorários sucumbenciais no no processo do trabalho

O festejado doutrinador pátrio e magistrado do trabalho da 15ª Região, Dr. Jorge Luiz Souto Maior, no Acórdão prolatado no Processo TRT/15a. No. 02197-1995-109-15-00-5, em que foi relator, enfrenta questão da maior relevância e pertinência se são devidos honorários sucumbenciais e ou não na Justiça Obreira.

O Acórdão examina com propriedade e com profundidade todos os argumentos que vem sendo utilizados pela jurisprudência para negar a sucumbência, utilizando-se de fundamentos e entendimentos não suportados pelos textos de lei em que se apoiam para a cristalização equivocada dos entendimentos consubstanciados nas Súmulas 219 e 329 do TST, que dispõem, respectivamente:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho. Revista conhecida e provida". (TST 5ª T Ac. nº 1111/97 Rel. Min. Nélson Daiha DJ 16.05.97, p. 20436)

Toda a argumentação, para negar a condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, baseia-se na Lei n. 5.584/70. O argumento normalmente utilizado é o de: “Os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho são devidos apenas quando houver assistência pelo sindicato e comprovar situação econômica que não permita demandar sem prejuízo do sustento (Súmula n. 219, C. TST).” Mas, em que lei, afinal, está dito isso, meu Deus? A Lei n. 5.584/70, na parte em que trata do assunto em questão, cuida da Assistência Judiciária Gratuita na Justiça do Trabalho.

E os honorarios assistenciais de 15% são fixados com base em uma lei já revogada, Lei 1060, de 5 de fevereiro de 1950, sendo que o valor fixado na Lei n. 1.060/50 é de 15% sobre o líquido apurado na execução. Todavia, esse critério de cálculo, sequer é obedecido pela jurisprudência trabalhista, aplicando-se uma lei já revogada e ainda o fazendo pela metade, além do fato objetivo a ser levado em conta é que em 1973 o novo Código de Processo Civil deu novos contornos à questão dos honorários de sucumbência, alterando-se os parâmetros para o deferimento de honorários, nos termos do § 3º., do art. 20, do CPC, sendo a partir de então os honorários deverão ser fixados no percentual de 10 a 20%.

Utiliza-se o permissivo do art. 791 da CLT para importar ao processo do trabalho o regramento das leis 1060 e 5584/70 já revogadas e ainda por cima para criar uma regra pela negativa da sucumbência no processo do trabalho, negando-se o fundamento básico da prestação jurisdicional justa consistente no axioma de que a parte que tem razão não seja penalizada com qualquer custo processual, revertendo-se estes para a parte perdedora. Reforce-se o argumento para a aplicação no processo do trabalho os novos regramentos trazidos pelo novo Código Civil que atribui responsabilidade de indenizar de todo agente causador de um dano a terceiros, sendo que nos termos do artigo 389, o devedor que não cumpre a obrigação de pagar, no prazo devido, responde por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários advocatícios.

Leia a íntegra da decisão em comento.

ACÓRDÃO

PROCESSO TRT/15a. No. 02197-1995-109-15-00-5

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE: BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A

EMBARGADO: FERNANDO DOMINGOS DE CAMPOS e OUTROS

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SOROCABA - 3ª.

Aduz o embargante, fls. 261/262, que houve omissão no v. julgado quanto à matéria pertinente aos honorários advocatícios.

Na decisão dos embargos, fls. 264, foi especificado que a questão havia sido enfrentada em embargos declaratórios anteriormente apresentados pela mesma parte.

Em recurso de revista, a embargante insistiu na tese da omissão, fls. 268, em 07/06/00.

Em acórdão proferido em 02/09/09, a Egrégia 5ª. Turma do Colendo TST, por decisão unânime, acolheu a tese da embargante e determinou o retorno dos autos ao Tribunal Regional para novo julgamento acerca dos embargos de declaração, fls. 316.

É o relatório.

D E C I D O.

Na fundamentação do Acórdão do C. TST consta que o Tribunal Regional “deixou de emitir pronunciamento acerca das questões alusivas aos honorários de advogado sob a luz do art. 14 da Lei n. 5.584/70 e em face da orientação expressa nas Súmulas 219 e 329 do TST” (fls. 319-verso).

Cumpre, então, resignadamente, suprir a omissão.

Há de se registrar, por outro lado, que o presente feito inaugura, de forma pioneira, a oportunidade de se discutir com profundidade teórica a matéria pertinente aos honorários advocatícios nas reclamações trabalhistas, afastada que está a possibilidade de se apreciar a questão pela fórmula evasiva, normalmente utilizada, da ausência do preenchimento dos requisitos estabelecidos nas Súmulas 219 e 329, do TST, como a seguir transcrita:

Honorários advocatícios. A matéria encontra-se pacificada nos Enunciados nºs 219 e 329 do TST, que dispõem, respectivamente: Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho. Revista conhecida e provida. (TST 5ª T Ac. nº 1111/97 Rel. Min. Nélson Daiha DJ 16.05.97, p. 20436)

Em outras palavras, na situação em que os autos se encontram há o imperativo de se apreciarem, uma a uma, as razões jurídicas apresentadas na presente decisão, cuja função, lembre-se, é a de expressar os fundamentos da condenação em honorários advocatícios. Não se podendo ser omisso quanto a tais razões, estão em debate franco e aberto os fundamentos das Súmulas 219 e 329 do TST.

Pois bem.

Este é um tema que, efetivamente, macula a jurisprudência trabalhista.

Toda a argumentação, para negar a condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, baseia-se na Lei n. 5.584/70. O argumento normalmente utilizado é o de: “Os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho são devidos apenas quando houver assistência pelo sindicato e comprovar situação econômica que não permita demandar sem prejuízo do sustento (Súmula n. 219, C. TST).”[1]

Mas, em que lei, afinal, está dito isso, meu Deus?

A Lei n. 5.584/70, na parte em que trata do assunto em questão, cuida da Assistência Judiciária Gratuita na Justiça do Trabalho.

Para quem nunca leu a referida lei, eis o seu teor (na parte pertinente ao tema):

Da Assistência Judiciária

Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.

Art 15. Para auxiliar no patrocínio das causas, observados os arts. 50 e 72 da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, poderão ser designados pelas Diretorias dos Sindicatos Acadêmicos, de Direito, a partir da 4º Série, comprovadamente, matriculados em estabelecimento de ensino oficial ou sob fiscalização do Govêrno Federal.

Art 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.

Art 17. Quando, nas respectivas comarcas, não houver Juntas de Conciliação e Julgamento ou não existir Sindicato da categoria profissional do trabalhador, é atribuído aos Promotores Públicos ou Defensores Públicos o encargo de prestar assistência judiciária prevista nesta lei. Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, a importância proveniente da condenação nas despesas processuais será recolhida ao Tesouro do respectivo Estado.

Art 18. A assistência judiciária, nos têrmos da presente lei, será prestada ao trabalhador ainda que não seja associado do respectivo Sindicato.

Art 19. Os diretores de Sindicatos que, sem comprovado motivo de ordem financeira, deixarem de dar cumprimento às disposições desta lei ficarão sujeitos à penalidade prevista no art. 553, alínea a da Consolidação das Leis do Trabalho.

Art 20. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Como se vê (para quem quer ver), os artigos 14 e seguintes cuidam, unicamente, da Assistência Judiciária na Justiça do Trabalho, estabelecendo os efeitos jurídicos pertinentes.

Não há nesses dispositivos, como de fato não poderia haver, qualquer determinação no sentido de que “na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios só são devidos quando houver assistência do sindicato”. O que está dito é, unicamente, que a assistência judiciária será prestada pelo sindicato. Nada além.

Sobre este aspecto destaque-se a observação de Edson Arruda Câmara: “se a norma do artigo 16 da Lei nº 5.584 diz que os honorários serão pagos ao Sindicato - que oferecerá a assistência ao obreiro nos termos dos artigos 14 e 15 da referida Lei - onde está o impeditivo legal para a presença do advogado e a respectiva paga honorária? Respondo: a Lei nº 5.584 apenas dispõe sobre a presença assistencial - sindical, mas não subtrai ou proíbe ao advogado o seu atuar na mesma seara e nas mesmas condições. Ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit. Mais: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Está claro que a Doutrina é elemento decisivo para a interpretação e, nesta medida não poderíamos esquecer a lição de Hermenêutica que nos legou Carlos Cóssio: o que não é proibido é juridicamente permitido . Assim, se a Lei nº 5.584 - este cavalo de batalha para aqueles que denegam honorários ao advogado em sede trabalhista - não restringe, não veda, não afasta, fica a lição de Cóssio e um tema para meditação.” (Revista Virtual da Editora Consulex, atualizada até dez/02)

Aliás, dos termos da referida lei o que se pode concluir, por interpretação extraída dos argumentos da lógica, é que o princípio da sucumbência incide no processo do trabalho. Com efeito, o art. 16 é claro ao dizer que os honorários devem ser pagos pelo vencido, sendo que no caso da prestação de assistência judiciária gratuita pelo sindicato, esses honorários são revertidos ao sindicato. Trata-se de uma previsão legal que estabelece uma exceção à regra de que os honorários advocatícios, fixados pela sucumbência, destinam-se à parte.

A cegueira é tão grande neste assunto que se chega a estabelecer um percentual de 15% a título de honorários, o que não tem qualquer previsão na tal Lei n. 5.584/70 (e poucos, ou ninguém, se dá conta disso).

O percentual de 15%, na verdade, está previsto no § 1º., do art. 11, da Lei n. 1.060/50:

Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa.

§ 1º. Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.

Mas, o valor fixado na Lei n. 1.060/50 é de 15% sobre o líquido apurado na execução. Esse critério de cálculo, no entanto, não é obedecido pela jurisprudência trabalhista (e ninguém sabe o porquê). Ou seja, aplica-se uma lei que não seria aplicável e ainda se o faz pela metade.

Mais interessante ainda é que se aplica um percentual fixado em um dispositivo de lei que já fora revogado. A Lei n. 1.060 é de 1950 e em 1973 o novo Código de Processo Civil deu novos contornos à questão dos honorários de sucumbência. Nos termos do § 3º., do art. 20, do CPC, os honorários são fixados no percentual de 10 a 20%, tendo, reiteradamente, a Justiça Comum passado a aplicar tal dispositivo para a fixação de honorários também nos casos de assistência judiciária gratuita, conforme abaixo:

ADV: JOÃO AUGUSTO FREITAS GONÇALVES (OAB 020.18A/RO), ROCHILMER MELLO DA ROCHA FILHO (OAB 000.635/RO), IZAAC PINTO CASTIEL (OAB 00001498AC) - Processo 001.05.017607-3 - Outras Ações de Rito Ordinário / Ordinário - AUTOR: Ernane Bezerra Elias - RÉ: Brasil Telecom S/A. - ... 3. DISPOSITIVO Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE todos os pedidos formulados na ação. Condeno o Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da causa, em conformidade com o § 3º, do artigo 20, do CPC. Entretanto, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita, às fls. 34/36, ficam os mesmos sobrestados pelo prazo de 05 (cinco) anos, conforme artigo 12, da Lei 1060/50. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. VALOR DO PREPARO: R$ 63,52 (sessenta e três reais e cinqüenta e dois centavos).

Apelação cível n. , de Concórdia.

Relator: Jorge Schaefer Martins

Data da decisão: 31/10/05

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - INSCRIÇÃO INDEVIDA DE NOME NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DÉBITO PAGO ANTECIPADAMENTE - ABALO MORAL PRESUMIDO - QUANTUM QUE DEVE SERVIR PARA AMENIZAR O PREJUÍZO PSÍQUICO SUPORTADO PELA VÍTIMA E REPRIMIR A REITERAÇÃO DE ATOS SEMELHANTES PELO OFENSOR - MAJORAÇÃO CONCEDIDA - VALOR QUE NÃO SE DESTINA AO ENRIQUECIMENTO DO LESADO - OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DO § 3º DO ART. 20 DO CPC - MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO EM PRIMEIRO GRAU - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DA LEI Nº 1.060/50 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Mas, o problema é ainda mais grave, pois sequer a Lei n. 5.584/70 poderia ser invocada mesmo no que tange à prestação da assistência judiciária gratuita.

Fato é que a Lei n. 10.288/01 derrogou os dispositivos da Lei n. 5.584/70 referentes à assistência judiciária gratuita, ao incluir o § 10 no artigo 789, da CLT, com o seguinte teor: “O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a 5 (cinco) salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover a demanda.”

Mais tarde, a Lei n. 10.537, de 27 de agosto de 2002, trouxe novo regramento para o artigo 789, da CLT, e simplesmente não repetiu a regra contida no § 10, acima mencionado.

Presentemente, por imposição do § 3º., do art. 790, da CLT, cuja redação também foi dada pela Lei n. 10.537/02, permite-se ao juiz conceder os benefícios da assistência judiciária gratuita, sem qualquer vinculação à assistência sindical.

Eis o seu teor:

“§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.”

Portanto, interpretam-se, equivocadamente, vários dispositivos legais, muitos deles já revogados, para negar a aplicação da sucumbência no processo do trabalho.

O princípio da sucumbência no processo do trabalho, inegavelmente, incide no processo do trabalho, tanto que a improcedência total dos pedidos sujeita o reclamante ao pagamento das custas processuais e a avaliação de pretensão que requeira prova técnica sujeita a parte sucumbente ao pagamento dos honorários periciais.

Mesmo vigente o artigo 791, não se pode deixar de reconhecer que sua aplicabilidade, na realidade das Varas do Trabalho demonstra-se, nitidamente, excepcional, e sendo assim não pode constituir o fundamento para se criar uma regra, qual seja a de negar a condenação em honorários advocatícios no processo do trabalho.

Até porque, o fundamento básico da prestação jurisdicional justa consiste em que a parte que tem razão não seja penalizada com qualquer custo processual, revertendo-se estes para a parte perdedora, como bem revela a Ementa a seguir:

Honorários. Em uma feliz expressão do pensamento, o ilustre jurista Chiovenda, resumiu a necessidade da aplicação da sucumbência quanto aos honorários advocatícios, quando disse: A atuação da lei não se deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão, e por ser, de outro turno, interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor tanto quanto possível nítido e constante (Chiovenda Instituições de Direito Processual Civil 1ª edição págs. 285/286). Concordamos com tal posicionamento, para entender que a sucumbência, quanto aos honorários advocatícios e o instituto jurídico do ius postulandi, devem coexistir no Processo Trabalhista, uma vez que, existem situações bastante nítidas nesse singular ramo do Direito, nas quais os institutos mencionados, podem ser aplicados, separados ou concomitantemente. (TRT 6ª R 1ª T RO nº 5986/96 Rel. Juiz Paulo Alcântara DJPE 11.06.97, p. 23)

E, sob a perspectiva do conceito de processo efetivo, ou seja, aquele que é eficiente para dar a cada um o que é seu por direito e nada além disso, a presença do advogado é fator decisivo para a consecução deste ideal. Com efeito, nos processos trabalhistas, não raramente, discutem-se temas como: interrupção da prescrição; ilegitimidade de parte, em decorrência de subempreitada, sucessão, terceirização, grupo de empresas; litispendência; personalidade jurídica; desconsideração da personalidade jurídica; tutela antecipada; ação monitória; contagem de prazos; nulidades processuais; ônus da prova etc... Mesmo a avaliação dos efeitos dos fatos ocorridos na relação jurídica sob a ótica do direito material nem sempre é muito fácil. Vide, por exemplo, as controvérsias que pendem sobre temas como: aviso prévio cumprido em casa; subordinação jurídica; política salarial; direito adquirido; horas in itinere; salário in natura; integrações de verbas de natureza salarial; contratos a prazo; estabilidades provisórias etc..., ou seja, saber sobre direitos trabalhistas, efetivamente, não é tarefa para leigos. Juízes e advogados organizam e participam de congressos, para tentar entender um pouco mais a respeito desses temas e muitas vezes acabam saindo com mais dúvidas. Imaginem, então, o trabalhador...

Saber sobre direitos trabalhistas, efetivamente, não é tarefa para leigos. Juízes e advogados organizam e participam de congressos, para tentar entender um pouco mais a respeito desses temas e muitas vezes acabam saindo com mais dúvidas. Imaginem, então, o trabalhador...

Facilitar o acesso à justiça não é abrir as portas do Judiciário e dizer que todos podem entrar, pois isso equivaleria a dizer que o Othon Palace está com suas portas abertas para todos. Como já fora dito, sarcasticamente, na Inglaterra, por um anônimo: "Justice is open to all, like the Hitz Hotel"[2].

Tornar acessível a justiça é, isto sim, fornecer os meios concretos para que o jurisdicionado atinja a ordem jurídica justa. Ensina Kazuo Watanabe que, "a) o direito de acesso à justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa; b) são dados elementares desse direito: (1) o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial e à organização de pesquisa permanente a cargo de especialistas e orientada à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do País; (2) direito de acesso à Justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; (3) direito à preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; (4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características."[3]

Para tratar o direito do trabalho como um direito de primeira grandeza, deve-se reconhecer a necessidade de que a parte se faça acompanhar de advogado e que o exercício desse direito não lhe gere custo. Ninguém pode ser penalizado por ter tido seus direitos desrespeitados. O mínimo que o Estado de Direito deve oferecer aos cidadãos é a efetividade dos direitos consagrados nos instrumentos jurídicos. O cidadão, que viu seus direitos desrespeitados, não pode ser onerado para a defesa de seus direitos até porque a sua iniciativa de fazer valer a ordem jurídica interessa ao próprio Estado de Direito.

Para uma eficaz composição da autoridade do ordenamento jurídico, a presença do advogado é indispensável. Conforme asseveram Mauro Cappelletti e Braynt Garth, "o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. Os métodos para proporcionar a assistência judiciária àqueles que não a podem custear são, por isso mesmo, vitais."[4]

Argumentar-se-á contra essa idéia que o empregado pode ser prejudicado ao ter que arcar com o custo do advogado da parte contrária, quando perca o processo. Pois que assim seja, já que essa é mesmo a lógica que deve imperar na relação jurídica processual, qual seja, a de que quem perde deve arcar com o custo do processo, exatamente para que se inibam lides temerárias. A inversão desta lógica, que tem sido imposta pelo entendimento dominante a respeito desta matéria, é muito mais perversa com o trabalhador que a posição ora defendida. A “lógica” dominante atual não penaliza o reclamante que perde o processo, mas impõe ao que ganha o custo do patrocínio de seu advogado - que nem sempre é muito razoável. Em outras palavras, impõe-se um custo ao reclamante que tem razão e isenta de custo o reclamante que não tem razão.

Acrescente-se, a propósito, que se aplicada, de forma adequada, a assistência judiciária gratuita no processo do trabalho, sequer o risco de um empregado miserável arcar com o custo do advogado do empregador existiria, pois tal benefício lhe seria concedido mesmo quando postulasse em juízo assistido por um advogado particular (Lei n. 1.060/50). Neste sentido, oportuno repetir as lições de Luiz Guilherme Marinoni: "O trabalhador pobre que não pode enfrentar os riscos de uma derrota tem direito a assistência judiciária gratuita e, portanto, quando sucumbente, não precisa pagar os honorários do advogado da parte vencedora. Contudo, não é justo que aquele que teve o seu direito reconhecido sofra uma diminuição patrimonial. O processo estaria impondo um prejuízo ao autor que tem razão, e o sistema inibindo o acesso do trabalhador, através de advogado, à justiça" [5].

Além disso, é evidente que quando as partes não se utilizarem das mesmas armas no processo devem receber tratamento diferente, isto é, quando o reclamante, ou o reclamado, se utilizar da prerrogativa do "jus postulandi" não se poderá falar em sucumbência quanto ao custo do advogado da parte contrária. Esse tratamento desigual das partes desiguais, aliás, já se encontra há muito na jurisprudência das lides relativas a acidente do trabalho: "A isenção do pagamento de custas e verbas relativas à sucumbência, prevista no art. 129, da Lei n. 8.213/91, é dirigida ao obreiro acidentado e não ao INSS." (REsp n. 41.738, MG, STJ, 5a. T. rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU-I, de 22.2.94, p. 5499, in Anníbal Fernandes, Previdência social anotada, São Paulo, Edipro, 1996, p. 127).

Neste sentido, igualmente, a seguinte decisão: “A exemplo do que sucede nas ações acidentárias (Súmula nº 234, do egrégio STF), os honorários advocatícios são também devidos na hipótese de reclamação trabalhista julgada procedente: Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet (onde há a mesma razão deve-se aplicar a mesma disposição legal). Recurso ordinário acolhido neste aspecto.” (TRT 6ª R 1ª T RO nº 9245/ 95 Red. Juiz Soares da Silva Jr. DJPE 08.08.96 pág. 23)

A Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei n. 9.099/95, art. 9o.), por exemplo, adota a possibilidade do "jus postulandi" das partes em causas cujo valor não supere a 20 (vinte) salários mínimos. Mas, quando uma das partes se faz acompanhada por advogado, ou o réu for pessoa jurídica ou firma individual, para garantir o contraditório, o juiz deve esclarecer à outra parte sobre a conveniência do patrocínio do advogado, tendo a parte, caso queira, direito à assistência judiciária (art. 9o., da Lei n. 9.099/95). A sentença não condenará a parte vencida em honorários advocatícios, é verdade, mas se a parte recorre da decisão fica sujeita a tal condenação pela decisão de segundo grau (art. 55 da referida lei).

Impõe-se, ainda, pôr em destaque a nova roupagem dada pelo atual Código Civil, em vigor de janeiro de 2003, ao instituto do inadimplemento das obrigações.

O novo Código não se limita a fixar que descumprimento da obrigação sujeita o inadimplente ao pagamento de perdas e danos, que eram, na sistemática do antigo Código, nas obrigações de pagamento em dinheiro, limitados aos juros de mora e custas (arts. 1.056 e 1.061, do antigo Código). O novo Código é bem mais severo com o devedor inadimplente e nos termos do artigo 389, o devedor que não cumpre a obrigação de pagar, no prazo devido, responde por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários advocatícios.

Este dispositivo enfraquece ainda mais o entendimento que não considerava devidos os honorários advocatícios no processo do trabalho. Ora, como se vê do novo texto legal, os honorários não decorrem simplesmente da sucumbência no processo, mas do próprio inadimplemento da obrigação (art. 389, do novo Código Civil).

Reforce-se este argumento com a observação de que as perdas e danos, nos termos do artigo 404, em casos de obrigações de pagar em dinheiro (caso mais comum na realidade trabalhista) abrangem atualização monetária, juros, custas e honorários, sem prejuízo de pena convencional que se não houver e não sendo os juros suficientes para suprir o prejuízo dão margem ao juiz para conceder indenização suplementar.

É bem possível que se venha a dizer que este dispositivo não se aplica ao direito do trabalho, mas este entendimento simplório e equivocado, “data venia”, somente servirá para criar uma situação incoerente e esdrúxula na realidade social a partir da má aplicação do ordenamento jurídico, visto como um todo. Afinal, não se pode esquecer que o direito do trabalho, embora ramo específico do conhecimento jurídico, integra-se a um ordenamento, que, no todo, regula o conjunto das relações jurídicas que se perfazem na sociedade. A incoerência que se criaria com tal entendimento, consiste em que do ordenamento jurídico, aplicado como um todo, seriam extraídas duas conclusões altamente contraditórias: a primeira, já consagrada, no sentido de ser o crédito trabalhista privilegiado, tendo preferência sobre qualquer outro; a segunda, de que o inadimplemento de uma obrigação de pagar um crédito quirografário, quase sempre de natureza negocial, imporia ao devedor juros, correção monetária e honorários advocatícios, enquanto que o descumprimento das obrigações trabalhistas, previstas em leis de ordem pública, resultaria a quem comete o ato ilícito apenas uma obrigação adicional restrita a juros e correção monetária. Desse modo, um trabalhador que não recebesse seus direitos não teria direito às perdas e danos de forma integral, mas, se por conta de não ter recebido seus direitos descumprisse alguma obrigação de natureza civil, arcaria com as perdas e danos, integralmente. Evidente que esta “lógica” não pode ser produzida pelo ordenamento jurídico, que tem por base o valor social do trabalho.

Reforce-se este argumento com a observação de que as perdas e danos, nos termos do artigo 404, em casos de obrigações de pagar em dinheiro (caso mais comum na realidade trabalhista) abrangem atualização monetária, juros, custas e honorários, sem prejuízo de pena convencional que se não houver e não sendo os juros suficientes para suprir o prejuízo dão margem ao juiz para conceder indenização suplementar.

Por todos estes argumentos, é forçoso concluir que já passou da hora do Judiciário trabalhista reformular o entendimento, inconstitucional e ilegal, de que na Justiça do Trabalho só incide o pagamento de honorários ao reclamante quando este estiver assistido por sindicato, negando a aplicação do princípio da sucumbência no processo do trabalho. Ora, quando o reclamante é perdedor no objeto que exige perícia este arca com os honorários do perito, o que implica dizer que o princípio da sucumbência foi acatado.

O entendimento de que no processo do trabalho não há condenação em honorários advocatícios trata-se, portanto, de posicionamento que fere diversos preceitos jurídicos e atenta contra a própria função da Justiça do Trabalho de recompor, integralmente, a autoridade do ordenamento jurídico trabalhista.

C O N C L U S Ã O

Assim, conheço dos presentes embargos e os acolho para suprir a omissão de fundamentação, nos termos supra.

JORGE LUIZ SOUTO MAIOR

Juiz Relator

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[1]. A Súmula 329 não traz nenhum argumento novo, apenas diz que: “Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.”

[2]. Walter J. Habscheid. Introduzione al diritto processuale civile comparato. Rimini, Magglioli Editore, 1985, p. 149.

[3]. "Acesso à Justiça e Sociedade Moderna", in Participação e Processo, coordenação de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo, RT, 1988, p. 135.

[4]. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris, 1988, p. 32.

[5]. Novas linhas do processo civil. São Paulo, Malheiros Editores, 1996, p. 27.

(*) Luiz Salvador é Presidente da ABRAT (www.abrat.adv.br), Presidente da ALAL (www.alal.la), Representante Brasileiro no Depto. de Saúde do Trabalhador da JUTRA (www.jutra.org), assessor jurídico da AEPETRO e da ATIVA, membro integrante do corpo técnico do Diap e Secretário Geral da CNDS do Conselho Federal da OAB, e-mail: luizsalv@terra.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br